Roteiro 

1. Saudação

Exmo. Senhor Relator,

Eminentes Desembargadores que dignificam esse egrégio Tribunal, eminente Representante do Ministério Público, servidores da Justiça,

2. Introdução

I. Esta defesa se propõe, antes de tudo, a analisar os fatos com o cuidado e a isenção que eles mesmos impõem. Isso porque o meu cliente é ao mesmo tempo um cidadão e um político hoje ocupando a presidência do Poder Legislativo Estadual e, por isso mesmo, envolto no tormentoso problema das relações entre o julgamento judicial e a lei.

II. Se Vs. Exas. me permitem, eu diria que considero essa tarefa um desafio; desafio que pode ser uma forma tímida de aguda honradez. Justamente porque a verdade não nos pertence e por isso mesmo temos o dever de procurá-la, e a encontrando, proclamá-la. Nem que seja para retificá-la depois, numa busca incessante. Mas, se por humildade, senso do dever ou outra razão menos grandiloquente for chamado a ter que rever meus pontos de vistas, levarei depois daqui, ainda assim uma visão ainda juvenil de uma justiça nova, que surge e forceja sem encolher a história e o próprio direito.

III. Muitas vezes o político e o cidadão se confundem, como no drama de Ibsen, através de Dr. Stockman que, afinal, provou como vale a pena lutar pela certeza interior de quem possui a verdade consigo.

IV. Ora, as características do temperamento do Apelado, por vezes marcados por impulsos e arrebatamento, não podem conduzir um julgamento tortuoso e maniqueísta com violência ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Principalmente, como ensina Barbosa Moreira, quando há um acórdão determinando a instrução probatória e demonstrando que não se faz possível a aplicação do art. Art. 515, §3º do CPC.

V. Mesmo que se tratasse de antinomia, vale lembrar que nosso ordenamento jurídico é pautado pelos valores essenciais à dignidade humana, nos termos do artigo primeiro da Constituição, a norma escolhida deve ser a que mais se aproxima desses valores ou que os defenda, em respeito a uma hierarquia axiológica.

VI. Ora, o que é o processo senão a seqüência de atos, na qual observa a situação ocorrida no mundo empírico, para que, após conhecidos os fatos, verifique a presença da subsunção entre o fato e a norma jurídica?

VII. Lamentavelmente, essa harmonia foi transpassada pelo douto juízo de primeiro grau, cometendo error in procedendo. Ou, como pondera Barbosa Moreira, atente o juiz, como é mister, no mandamento do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: Aplique a lei com os olhos postos nos fins sociais a que ela se dirige e nas exigências do bem comum. Isso porque o juiz cria nos interstícios da rede normativa; não se lhe permite sobrepor a ela sua fantasia, sorvida que seja nas fontes mais puras e alimentada pelas mais santas intenções.

3. O que se trata o processo

I. Trata-se de apelação contra r. decisão de primeiro grau, que se choca, frontalmente, com Acórdão da lavra desse Egrégio Tribunal.

II. O v. acórdão de fls. 1038/1039 reformou, expressamente, sentença de primeiro grau, estabelecendo que:

“(...) Considerando, todavia, a necessidade de instrução probatória – uma vez que a r. sentença foi prematuramente proferida logo após a réplica -, não se faz possível a aplicação do art. 515, §3º do CPC.

III. O douto Juízo de primeiro grau, que extinguira o processo sem resolução do mérito, não antevendo qualquer tipo de improbidade, logo depois, em dissonância com o acórdão, sem realizar a instrução probatória determinada por esse Egrégio Tribunal, que, por certo, tornaria o processo em condições de julgamento, mudou inteira e repentinamente a sua convicção sobre a existência de improbidade.

IV. Ou seja: a nova sentença, lançada sem a devida instrução probatória, paradoxal e surpreendentemente, passou a vislumbrar a existência de dolo na atuação do apelante.

V. A lógica necessariamente impõe a indagação: - Como explicar uma mudança tão vertiginosa sem qualquer justificativa e com desrespeito à determinação do v. acórdão para realizar instrução probatória?

VI. Longe de qualquer tipo de insinuação – pois trata cuida do caso o máximo de respeito - a teor da doutrina e da unânime jurisprudência, e da própria lógica, de error in procedendo consubstanciado no julgamento sem dilação probatória determinada pelo v. acórdão e com o julgamento da lide sem qualquer fato superveniente para influir na mudança de decisão.

VII. Se pudesse fazer uma síntese – e aqui ouso fazê-lo porque fundado em doutrina do eminente Desembargador Álvaro Bourguignon – “A não designação da audiência de instrução e julgamento visando a esclarecer os pontos citados pelas partes, vai de encontro ao procedimento prescrito na lei processual civil, além de ferir o princípio da ampla defesa e do contraditório”.

VIII. Não seria impertinente dizer que o v. acórdão é esfuziantemente claro no sentido de que “Há necessidade de instrução probatória uma vez que a r. Sentença foi prematuramente proferida logo após a réplica”.

4. O que decidiu esse e. Tribunal

 

I. Aliás, essa egrégia Câmara nunca permitiu qualquer violência a esses princípios:

Na ação nº 21010297253, publicada no dia 16/11/2006, o eminente Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, acentuou que “A não designação da audiência de instrução e julgamento, visando esclarecer os pontos citados pelas partes, vai de encontro ao procedimento prescrito no codex processual civil, além de ferir o Princípio da ampla defesa e do contraditório”.

II. No v. acórdão referente à ação nº 24100924109, publicada no dia 16/08/2011, o eminente Relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, doutrinou: “Não havendo sido observado o rito ordinário, deverá a Decisão recorrida ser reformada, para determinar a reabertura da instrução probatória, evitando-se, com isso, o cerceamento de defesa e, consequentemente, a nulidade da Sentença que sobreviria”.

III. Na apelação cível nº 002100026521, publicada no dia 22/01/2013, o eminente Relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, foi taxativo ao afirmar que “julgamento antecipado da lide - impossibilidade - questão fática que necessita de esclarecimentos por meio da devida instrução probatória - recurso provido - sentença reformada”.

IV. Na apelação nº 32090015622, publicada no dia 27/06/2012, o eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, doutrinou que: “3) O §2º do art. 331 do CPC determina que, se não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. 4) Não estando presentes as hipóteses de julgamento antecipado da lide, previstas no art. 330 do CPC, deverá ser observado, no rito ordinário, o disposto no art. 331 do mesmo diploma. 5) A vinculação à lei processual objetiva garantir o tratamento isonômico das partes e, por via reflexa, assegurar a observância aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal. 6) Sentença anulada”.

V. Também o Egrégio STJ, sob a relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, decidiu, no agravo de instrumento 1.378.642.MG, que: “Tendo sido identificado o error in procedendo, consubstanciado no julgamento antecipado da lide, cabível à instância de segundo grau determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para julgamento com a dilação probatória (...)”.

5. Necessidade de dilação probatória.

I Não fora isso, há questões fáticas relevantes a serem deslindadas e, na contestação, foram requeridas prova testemunhal, pericial e documental, como se vê de fls. 843/884. Logo, o julgamento antecipado da lide é inteiramente nulo, pois provocou cerceamento de defesa, conforme esse egrégio Tribunal reconheceu.

II. O Apelante, por óbvio, precisa provar, em instrução, que cumpriu o que fora estabelecido no TAC e, também, se não cumpriu, as razões legais que o impediram de fazê-lo. Mais para tanto, como reconhece esse douto Tribunal, há necessidade de abertura da instrução probatória.

 

6. Mérito

I. O Apelado teve suas contas aprovadas pelo Tribunal de Contas. Por isso, de forma muito nítida, não ficou demonstrada uma ilegalidade, um vício formal ou equívoco nas decisões emanada pelo Tribunal de Contas, confirmada pela Câmara Municipal, conforme os documentos que juntou, referentes aos 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004.

II. Em sendo aprovada as contas pelo Tribunal competente, prima facie, pelo menos em tese é retirado o rastro de ilicitudes, em razão da presunção juris tantum da respectiva decisão. Por conseguinte, para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa, quando o Tribunal de Contas aprova as contas do ente público, no mínimo deve haver prova cabal que demonstre a irregularidade das mesmas.

III. Por óbvio e mantendo harmonia com tudo que foi exposto, não ingressarei no mérito. Mas, é difícil acreditar que agiria com dolo quem realizou 9 (nove) concursos públicos com a nomeação de 2.085 pessoas?

IV. Esse e. Tribunal doutrina que “1. É sabido que em todas as hipóteses descritas na Lei de Improbidade Administrativa - enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a princípios da administração pública - exige-se como pressuposto para a caracterização do ato ímprobo, e sua consequente responsabilização, a existência de dolo ou culpa e efetivo prejuízo ao erário. Se não há prova da lesividade da conduta, não há como imputar aos agentes públicos as infrações dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº. 8.429/92”. (Julgamento dessa segunda Câmara no dia 20/03/2012 – apelação nº 007050023089).

III. O e. STJ, por sua vez, entende que “a contratação pela prefeitura de pessoal sem concurso público não conduz às punições previstas na Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade), desde que não configurado o enriquecimento ilícito do administrador público nem o prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade dele”.

IV. O magistrado Federal José Antonio Lisbôa Neiva (“Improbidade Administrativa”, Editora Impetus, Rio de Janeiro, 2009, p. 98) destaca que “Para que haja improbidade é indispensável que haja conduta dolosa do agente, com a nota de que age de modo desleal, desonesta, com desvio de finalidade, ou sem caráter, ou ainda com base na culpa, sendo certo que a conduta culposa é excepcional, restando caracterizada, para enquadramento como conduta ímproba, desde que seja de tamanha gravidade que se equipare ao agir doloso (...)”.

Conclusão

I. Com todo o respeito digo que se pretende absolutamente não é fazer crítica ao incremento dos poderes do juiz, mas que se exerça algum comedimento em seus poderes decisórios.

II. Chego ao fim. Espera o apelante que o processo possa retomar harmonia jurídica e essa e. Turma possa anular a r. sentença, devolvendo ao julgador competente, em face o do que prevê o art. 109, I, da Constituição Estadual a fim de que possa proceder a dilação probatória determinada no v. acórdão, para que o processo sirva bem àqueles a quem se destina servir: às partes e também à própria sociedade.