Sustentação Oral - Proc nº 0016866-42.2009.8.08.0011
I. Saudação
1. Ao cumprimentar essa douta Câmara, queria dizer que me sinto honrado em estar hoje aqui nesta tribuna diante de tão eminentes e brilhantes desembargadores.
II. Síntese dos fatos
2. Em síntese, o Recorrente foi condenado, equivocadamente, em primeira instância, porque, no ano de 2004, teria praticado atos ofensivos ao princípio de direito público da legalidade e à probidade administrativa. Mas o curioso e que me deixa perplexo é que não há qualquer ato ilícito, culpa ou dolo do Recorrente. Foi punido essencialmente pelo fato de ter destituído, através do Decreto Municipal nº 14.942, de 16 de abril de 2004, membros do Conselho Municipal de Saúde. Só que tais conselheiros se encontravam com mandato expirado, fazendo parte ilegalmente do Conselho.
3. O que se espera, em síntese, da sentença é que se possa distinguir na fundamentação dois aspectos distintos: o fático e o jurídico. Só que, curiosamente – e diz isso com todo respeito -, o ilustre magistrado não aplicou a norma jurídica ao conjunto dos fatos. Se enveredou, em detrimento dos fatos, da doutrina e da lei, por considerações filosóficas pessoalíssimas, sociais, políticas e econômicas. É um julgamento moral que absolutamente não resiste ao mais comezinho argumento racional.
4. Aliás, a esse respeito, o douto magistrado – que notoriamente anda em incontornável polêmica com o Recorrente – ele próprio não vê, em sua decisão, ofensa ao princípio da legalidade, mas transita o campo da polêmica político-partidária para inferir que o Recorrente teria obstado a formação da “consciência coletiva” o que, afinal, atingiria o princípio da moralidade (fl. 272). Só que tal inferência transita no campo do subjetivismo, sem qualquer amparo nas provas produzidas nos autos. E este foi o mote que amparou a condenação.
III. O diz a sentença
5. Para ser mais objetivo, ressalto aqui que o eminente magistrado, em sua r. decisão, foi claro ao anunciar que “(...) numa análise de ilegalidade pura do ato, sem consideração das circuntâncias alegadas na inicial, não há aparentemente nessa análise pura qualquer infração à lei em expiração do mandato do CMS 2001/2003. Caberia ao prefeito da época a regularização da situação (...) ” (folha 274).
6. Ocorre, no entanto, que, surpreendentemente, o i. magistrado pondera que “(...) não tendo havido aparentemente ofensa às regras legais acerca da composição do CMS, a grande questão a ser enfrentada doravante neste processo é a moralidade da conduta do requerido enquanto gestor municipal e seus atos juntos ao CMS (...)”. ( folha 276).
7. Sublinha: “(...) o que existe é uma conduta intencional contrária ao senso coletivo de administração pública, sobretudo no trato contendores e líderes que pensam de forma diversa da cúpula administrativa (...)”. (folha 281) .
8. Mas os mandatos não tinham expirado? Não era dever legal do administrador afastar os dirigentes por essa razão sob pena de coonestar com a ilegalidade?
9. Mas não. Acolheu a procedência do pedido, mesmo considerando a conduta legal. Entendeu, o d. magistrado que existiu infrigência do artigo 11 da LIA, uma vez que não se respeitou a “democracia participativa” aplicou, com punição, a multa civil de quinze ( 15) vezes o valor do subsídio do prefeito referente ao mandato do ano de 2004 a ser recolhida ao fundo respectivo.
10. Mas não há, como ele mesmo assevera, dolo, culpa ou improbidade. Ora, a bem da verdade, o magistrado, na sentença não emite opinião, mas expõe as razões que lhe pareceraram boas e em seguida decide. A r. sentença – diz isso com todo acatamento – é opinião pessoal do ilustre magistrado. Ensina o professor Barbosa Moreira: “A ideia que deve nortear o comportamento do juiz no momento de decidir é basicamente : “nada de superfluidade, nada não que não seja necessário, mas tudo que seja necessário”.
11. Ora, é fora de qualquer dúvida que a condenação por ato de improbidade administrativa não prescinde da análise do elemento subjetivo da conduta supostamente ímproba, sob pena de criação extralegal de responsabilidade objetiva. Ora, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
12. Na espécie, por mais que se esforce, não há sequer a comprovação de irregularidade administrativa.
13. É lapidar a doutrina do ilustre relator, Desembargador Namyr Carlos
de Souza: (...)A configuração do ato de improbidade administrativa
previsto no no artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, qualificado
pela violação aos princípios da Administração Pública decorrente do
retardo indevido na prática de ato de ofício, exige a presença de dolo,
conforme jurisprudência iterativa do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça.(...) (TJES; APL 0000537-60.2013.8.08.0060; Segunda Câmara
Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 24/06/2014; DJES
02/07/2014).
14. Em outra oportunidade: “I. O Egrégio Superior I. O Egrégio Superior
Tribunal de Justiça manifestou entendimento no sentido de que o ato
ilegal só adquire os contornos de improbidade quando presente a intenção
dolosa ou culposa do Agente Público, destinada a causar prejuízo ao
erário, em evidente ofensa aos princípios que norteiam a atividade da
Administração Pública. Assim, a conduta que ferir os princípios
administrativos, coadjuvada pela má-intenção do Administrador, quando
resultante de animus doloso ou culposo, nesses contextos, enseja a
aplicação das sanções previstas na Lei Federal nº 8.429/92. V. Recurso
conhecido e improvido. (TJES; APL 0013286-91.2011.8.08.0024; Segunda
Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 20/05/2014;
DJES 28/05/2014)
15. No mesmo tom a doutrina também o ilustre Desembargados Álvaro Borguinhon “(...) 1. É sabido que em todas as hipóteses descritas na Lei de Improbidade Administrativa – enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação a princípios da administração pública – exige-se como pressuposto para a caracterização do ato ímprobo, e sua conseqüente responsabilização, a existência de dolo ou culpa e efetivo prejuízo ao erário. Se não há prova da lesividade da conduta, não há como imputar aos agentes públicos as infrações dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n.º 8.429/92. 2 A conduta irregular do agente público pode eventualmente ser tipificada em outro dispositivo legal, todavia, não configurará ato de improbidade se ausente ou não comprovada a lesão ao erário, porquanto a improbidade administrativa é imoralidade qualificada pelo dano ao Erário e pela correspondente vantagem indevida do agente ímprobo. (Apelação Cível nº 007050023089. Classe: Apelação Cível).
16. Este entendimento é unanimidade neste egrégio Tribunal.
17. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, “para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (RESP 1261994/PE, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 13/04/2012).
18. A Como adverte Hoerster: ‘Quem pronuncia um julgamento moral, formula, tacitamente, a pretensão de que seu julgamento está em condições de resistir a uma prova racional, o que quer dizer que, em última instância, todos aqueles que são sóbrios em suas opiniões, imparciais, objetivos e estão bem informados, se forem chamados a considerar a questão, coincidirão em seu julgamento. Quem pronuncia um julgamento moral, declara, com isso, sua disposição a submeter esse julgamento à crítica racional e, em alguns casos, a modificá-lo à luz de novos pontos de vista e argumentos’.
19. No momento em que se tenta reconstruir moralmente este país, com a punição dos corruptos, através de julgamentos sob a égide do Estado de Direito, não é possível que se perca de vista os direitos à dignidade humana ou se permita ruptura de seus paradigmas, por meio da negação do valor da pessoa humana como fonte de direito. A história da humanidade é uma marcha lenta, mas constante, de aprimoramento moral e espiritual. O reconhecimento da igual dignidade e dos direitos fundamentais de todas as pessoas constitui um capítulo essencial dessa elevação da condição humana. O Ministro Celso de Mello, o decano do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mensalão, advertiu que não se pode incriminar a atividade política, mas, sim, punir aqueles que não são capazes de exercê-la com dignidade.
20. Por mais que se leia e releia o autos – e diz isso sem qualquer pretensão – não é possível apontar qualquer ato praticado sob o manto da culpa ou do dolo ou mesmo ilegalidade. A r. sentença se transformou, no máximo, em polêmicas conceituais sobre administração pública em motivo para punição do administrador.
21. Por isso, espero – de forma sobranceira – a reforma da r. sentença na sua integralidade. Obrigado.
