2022-08-19 22:58:53

I. Saudação

Egrégia Corte,

Eminentes Desembargadores que dignificam esse colendo Tribunal,
Douto Representante do Ministério Público,
Ilustres servidores da Justiça,

II. Introdução

1. A presente sustentação vale, ou valerá, como uma reserva de direito que solenemente profiro. Muito mais com um ditame de consciência do que propriamente uma discordância frontal e definitiva contra qualquer tese esgrimada pelo douto Ministério Público. Ou que, por certo, venha a ser apresentada aqui. Não é veleidade, pois se trata de tema caudaloso, com uma variedade de tons, e ainda pendente.

2. Talvez pudesse dizer – e o faço com reverência - que se trata de um ditame de consciência de um capixaba que aceita sua cota-parte na discussão dos ideais de justiça social, que a Constituição de 88 pretendeu – e pretende – refletir. Uma Constituição que pode conter imperfeições, mas possui a marca do constitucionalismo contemporâneo.

3. Não haverá foro melhor que esta Corte para desenvolver esse desiderato, pois composta pelos mais eminentes e cultos e independentes desembargadores da história do Poder Judiciário em nosso Estado.

4. Quanto mais não fosse, como já disse Sly, em Megera Domada: não podemos perder mais tempo, pois “nunca mais seremos tão jovens ”.

III. Argumentação

5. Insurge o douto Ministério Público contra a emenda à Constituição Estadual que, em síntese, passou a conferir a esse egrégio Tribunal de Justiça a competência para julgar as ações por ato de improbidade administrativa dos seguintes agentes: Vice-Governador do Estado, Deputado Estadual, Prefeito Municipal, Secretário de Estado, Procurador Geral do Estado, Juiz de direito ou de membros do Ministério Público.

6. O argumento fundamental, na brilhante peça da lavra do Ministério Público, é que Poder Constituinte Originário previu o foro por prerrogativa de função apenas em matéria criminal, ressalvada, em casos expressos, a competência para o julgamento de ações constitucionais como o mandado de segurança, ação direta de inconstitucionalidade e constitucionalidade, habeas corpus e habeas data.

As razões do processo bifásico

7. Pois bem. Os delineamentos jurídicos mais consistentes estão relacionados, em todos seus matizes, na Contestação. Demonstrando que ao Poder Constituinte Estadual é permitido dispor sobre competência originária do Tribunal de Justiça para processar e julgar as ações ajuizadas em face de determinadas autoridades ou servidores, quando puderem resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou ainda perda da função pública ou de mandato eletivo. Mas me permito ressaltar alguns pontos.

8. O eminente ministro Zavascki – cito apenas um depoimento - pondera que o foro privilegiado, garantido pela Constituição apenas para ações penais, também deve se estender para processos por improbidade administrativa, disposta na Lei 8.492/1992. O entendimento, segundo o ministro, decorre de “imposição lógica de coerência interpretativa”, pois a condenação por improbidade é de “inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns”.

9. Nesse tormentoso contexto, trago a me socorrer uma simples e tosca reflexão. No sistema da lei 8.429/92, tal como resulta das modificações trazidas pela Medida Provisória 2225-45/2001, o processo da ação destinada a promover ressarcimento de danos decorrentes da realização de atos de improbidade administrativa e a impor aos responsáveis as correspondentes sanções claramente se divide em duas fases:

a) Na primeira, caracterizada por um contraditório preambular, busca-se oferecer ao Judiciário indícios suficientes da existência do ato de improbidade. A atividade jurisdicional, ali desenvolvida, se dirige a um juízo de delibação para recebimento da petição inicial.

b) Na segunda, que se desenvolve a partir do ato judicial de recebimento da petição inicial, o réu é citado para apresentar contestação e a atividade jurisdicional se dirige à afirmação ou negação da prática do ato de improbidade.

10. Ora, a fonte desse processo bifásico é, induvidosamente, o procedimento criminal relativo aos crimes imputados a funcionários públicos, disciplinados nos arts. 513 e seguintes do CPP. Óbvia, portanto, a influência daquele dispositivo na redação do art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92.

11. E há razões ponderáveis para adoção do modelo, em matéria de processo sobre improbidade administrava, considerada a extrema gravidade das sanções a que se sujeita o réu, sobretudo aquelas concernentes ao exercício dos direitos políticos.

12. Ora, se é verdade – conforme lições tantas vezes repetidas – que o processo criminal, por si só, já representa uma pena, outro tanto se pode dizer de uma ação cível com cunho penal – expressão constante da ementa do acórdão da primeira turma do STJ, resultante do julgamento dos Resp. 721.190/CE, Relator Ministro Luiz Fux, que cuidava de ação de improbidade administrativa – pois a pendência de uma ação de improbidade, por si só, é um dano sério, conforme se extrai do voto do Ministro Teori Albino Zavascki.

13. Por isso, a afirmação corrente de que para o recebimento da petição inicial da ação de ressarcimento por improbidade administrativa, é imprescindível que se configure, além das condições genéricas da ação, uma justa causa, “consubstanciada” em elementos sólidos que permitem a constatação da tipicidade da conduta e a viabilidade da acusação. Extraio essas considerações no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Resp. 952355.351/RJ), na doutrina de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves.

14. Aliás, não é de se negar que o procedimento previsto no artigo 17, §§ 7º a 9º da Lei 8429/92 se inspirou no modelo dos artigos 513 a 518 do CPP: “recebida a queixa ou denúncia, será o acusado citado na forma estabelecida no Capítulo I, do Título X do Livro I” (art.517). Apenas se admite a rejeição da queixa ou denúncia, previamente à citação, se o juiz desde logo estiver convencido “da inexistência do crime ou da improcedência da ação” (art.516 do CPP).
15. Incluo nesta exposição - e neste raciocínio-, fragmentado pelo tempo que me é reservado, o argumento de que se trata de uma sentença que irá apreciar a imputação da existência de materialidade delituosa, autoria do respectivo fato, irá valorar acerca da aplicação da pena ao sujeito e, por fim, aplicá-la. São sanções previstas que restringem direitos constitucionais e legais conferidos às pessoas em caráter geral. São direitos do homem, e não direitos meramente patrimoniais.

16. Por óbvio as sentenças seguirão o objeto tratado, qual seja, serão sentenças condenatórias de natureza penal.

17. Extraio trecho do julgamento proferido pelo e. STJ, no HC 22432, cujo Relator foi o Ministro Cézar Asfor Rocha: “De menor relevo, ao que posso ver, que a lei 8.429/92 denomine de civis as sanções de que cogita, pois a natureza das sanções consistentes na perda da função e na suspensão dos direitos políticos, por mais que se diga o contrário, extrapolam abertamente os domínios do Direito Civil e se situam, também, sem dúvida, nos domínios do Direito Penal (sancionatório).”.

18. Recolho ensinamentos idênticos, no egrégio Supremo Tribunal Federal. Aliás, quando a Constituição menciona que serão tolhidos direitos daqueles que forem condenados revela-nos o seu caráter de pena, da espécie restritiva de direito.

19. Ademais, compartilho, com sensibilidade, do raciocínio de que outra garantia constitucional disposta pela lei para corroborar-lhe o caráter penal é a presunção do estado de inocência do réu submetido a julgamento pelas condutas tipificadas.

20. O Art. 5º da Constituição dispõe que: “ inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”

21. A expressão é clara "sentença penal condenatória". Não se fala em sentença civil ou de qualquer outra sentença de natureza jurídica diversa.

22. Em sintonia ao mencionado, a Lei de Improbidade Administrativa taxativamente prescreve: “ Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

23. A Suprema Carta dispõe que o princípio da presunção do estado de inocência somente se aplica às sanções penais e, em face disto, de forma simétrica, se comporta a legislação.

A nova Constituição

24. Não renego, com esse ponto de vista, a nova situação do Direito Constitucional no ordenamento jurídico nacional, que, a meu ver, consiste em buscar o sentido e a importância da Constituição na evolução histórica, sob o prisma da atuação do poder constituinte, que nos dará a dimensão da luta do princípio popular contra o princípio autocrático ao longo de nossa formação político – constitucional.

25. Isso porque, como anuncia Canotilho, a